Застосування електронного підпису у публічних закупівлях

Зважаючи на щоденне застосування електронних підписів у господарській діяльності підприємств, значна увага приділяється суті, видам та способам використання цього інструменту. Особливо актуальним стає питання для суб’єктів господарювання-учасників публічних закупівель, оскільки застосування неправильного виду підпису може призвести до відхилення тендерної пропозиції такого учасника.

Електронний підпис — це спеціальний набір даних, що:

1. є необхідним елементом для створення електронного документа,
2. ідентифікує автора електронного документа.

Зазначене підтверджується нормами законодавства, що наразі регулюють питання електронного підпису. Законодавче визначення поняття закріплене пп. 15 ст. 1 Закону України «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги» № 2155-VIII від 05.10.2017 р.(надалі — Закон), значення при створенні електронного документа — ст. 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» № 851 — IV від 22.05.2003 р.

Наразі існують явні переваги у компаній, які використовують в різних сферах та відділах сервіси електронного документообігу та електронний підпис, адже це значно спрощує процеси у господарській діяльності такої компанії. Зокрема, найчастіше використовується у бухгалтерії, в тому числі при створенні первинних документів та податкової звітності, в юридичному відділі — для зручного редагування та погодження проєктів договорів та іншої документації товариства, і для участі та оскарженні в публічних закупівлях.

Від ЕЦП до УЕП

07.11.2018 року втратив чинність Закон України «Про електронний цифровий підпис», натомість набрав чинності Закон України «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги«. Відповідно до п. 5 розділу VII останнього, електронний цифровий підпис та посилений сертифікат відкритого ключа, що його підтверджує, використовується до закінчення строку дії посиленого сертифіката відкритого ключа, але не пізніше двох років з дня набрання чинності цим Законом. Тобто застосування такого виду підпису як електронний цифровий підпис було передбачено лише до 07.11.2020 р. На зміну йому прийшов удосконалений електронний підпис, який і досі використовують більшість компаній.

Відповідно до абз.3 п. 2 постанови КМУ №1298 від 12.12.2023 р., удосконалений електронний підпис — електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов’язаний такий електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов’язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов’язаний такий електронний підпис.

Особливістю УЕП, що надає йому переваг в зручності є те, що такий вид підпису може копіюватись та навіть бути переданим електронною поштою. Водночас це свідчить про низький рівень захищеності даного виду підпису порівнюючи наприклад з КЕП.

КЕП

Єдиний вид підпису який наразі має таку саму юридичну силу, як і власноручний підпис, та зокрема за законом має презумпцію його відповідності власноручному підпису, є кваліфікований електронний підпис, що передбачено п. 6 ст. 18 Закону. У зв’язку з цим, під час проведення публічних закупівель замовниками у тендерній документації часто вимагається підписання учасниками пропозиції та документів саме кваліфікованим електронним підписом.

КЕП не копіюється та зберігається або на токені – спеціальному пристрої у вигляді флешки, або у захищеному хмарному сховищі. Підписання документів за допомогою КЕП у хмарному сховищі здійснюється у відповідному мобільному застосунку, такому як Вчасно КЕП, CloudKey.

Як перевірити підпис — КЕП або УЕП?

Певний час серед суб’єктів господарювання точилися дискусії щодо того який вид підпису може вважатися кваліфікованим. Річ у тім, що за законодавчим визначенням кваліфікований електронний підпис — удосконалений електронний підпис, що створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису (пп. 27 ст. 1 Закону). Крім цього, при перевірці підпису відображається поле «Сертифікат», яке може мати значення «Кваліфікований» як для КЕП, так і УЕП. Зазначене викликало чимало непорозумінь, зокрема і серед учасників публічних закупівель.

Крапку в цьому питанні було поставлено Міністерством цифрової трансформації України за зверненням колегії АМКУ щодо надання роз’яснення законодавства у сфері електронних довірчих послуг. Листом від 16.02.2021 № 1/06-3-1587 Мінцифри повідомило, що якщо за результатами перевірки електронного підпису чи печатки на сайті ЦЗО з’являється інформація, що тип підпису «удосконалений», то такий підпис не може вважатись кваліфікованим.

Для того щоб впевнитися щодо типу вашого підпису або перевірити підпис контрагента, найзручніше скористатись сервісом Центрального засвідчуваного органу.

Для перевірки підпису вашої компанії:

1. Перейдіть за посиланням https://czo.gov.ua/
2. У розділі «Довірчі послуги» оберіть «Підписати документ» та скориставшись інструкціями підпишіть документ. Після того, як документ буде підписано, ви одразу маєте змогу перевірити інформацію про накладений підпис в блоці «Підписувачі».

Для перевірки підпису на вже підписаному документі:

1. Перейдіть за посиланням https://czo.gov.ua/
2. У розділі «Довірчі послуги» оберіть «Перевірити підпис» та завантажте для перевірки файл з підписом. В результаті ви отримаєте інформацію про накладений підпис в блоці «Підписувачі».

В інформації про накладений підпис є поле «Тип підпису», значення якого і є чітка відповідь який вид підпису накладено на документ — удосконалений (УЕП) або кваліфікований (КЕП).

Як вже було зазначено, при перевірці підпису відобразиться також поле «Сертифікат», яке може мати значення «Кваліфікований» як при накладенні КЕП, так і при накладенні УЕП. Не зважаючи на це, для встановлення типу підпису, до уваги береться саме значення поля «Тип підпису».

Який підпис застосовувати в публічних закупівлях?

Слід зазначити, що законом не встановлено обмежень для учасників публічних закупівель щодо виду підпису, який має бути накладено при поданні тендерної пропозиції. Замовникам зі свого боку забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи, що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи надані у формі електронного документа. Однак замовник у тендерній документації має право передбачити яким підписом учасник здійснює підписання тендерної пропозиції та електронних документів у складі пропозиції — наприклад «тендерна пропозиція учасника повинна бути підписана кваліфікованим електронним підписом (КЕП)/удосконаленим електронним підписом (УЕП)». Водночас замовник може вимагати підписання тільки одним видом підпису, наприклад КЕП. Зазначена вимога не вважається дискримінаційною для учасників закупівель за практикою розгляду таких спорів в АМКУ (до прикладу рішення № 6742-р/пк-пз від 15.11.2022 р.).

Водночас у випадку встановлення вимоги щодо накладення тільки одного виду підпису, та використання учасником під час подання пропозиції неправильного (згідно з вимогами тендерної документації) підпису, учасник має право виправити таку невідповідність. Як передбачено п. 43 постанови КМУ №1178 від 12.10.2022 р. (надалі-Особливості), якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Отже, дискваліфікація учасника з зазначеної підстави без надання можливості змінити накладений підпис, не вважається правомірною відповідно до Особливостей.

Звертаю увагу, що вимога про усунення невідповідностей може бути висунута замовником в тому числі у вихідний день, а на виправлення невідповідностей учаснику надається всього 24 години з моменту розміщення вимоги. Отже, для того щоб пропозиція не була відхилена, учасник має встигнути отримати за добу підпис, який вимагається, та перепідписати документи. Враховуючи зазначене, учасникам доцільно завчасно при вивченні тендерної документації приділяти увагу вимогам замовника щодо виду підпису, найчастіше вони знаходяться в розділі «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Електронний підпис — не тільки інструмент, за допомогою якого пришвидшується господарська діяльність компанії, а і обов’язковий елемент для здійснення деяких господарських процесів підприємства, таких як електронна комерція та зокрема участь у публічних закупівлях. Накладення електронного підпису на пропозицію учасника — обов’язкова вимога відповідно до чинного законодавства. Наразі існує можливість оформити такий вид підпису, який буде найбільш комфортний для використання посадовими особами суб’єктів господарювання — наприклад який зберігається на токені або використовується у мобільному застосунку. Для участі у торгах вважаю доцільно оформити саме кваліфікований електронний підпис (КЕП), оскільки такий вид підпису прирівнюється до власноручного відповідно до закону, і є найбільш захищеним підписом на даний час.